SENTENCIA

En el recurso de apelación núm. 617/15 interpuesto contra la Sentencia de 30 de julio de 2015 dictada en el procedimiento ordinario 191/2008 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de León  , en el que son partes: como apelante la MANCOMUNIDAD MUNICIPAL DE SERVICIOS FUNERARIOS Y DE CEMENTERIO, SERFUNLE , representada por el Procurador Sr. Moreno Gil y defendida por el Letrado Sr. Fernández Polanco; y como apelada la mercantil FUNERARIAS LEONESAS, S.A. , representada por la Procuradora Sra. Picón González y defendida por el Letrado Sr. Muñiz Bernuy, sobre Administración local.

Ha sido ponente el Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana esta apelación se dictó Sentencia de 30 de julio de 2015 por la que se estimó el recurso interpuesto por la mercantil FUNERARIAS LEONESAS, S.A., contra el Acuerdo de la MANCOMUNIDAD de Servicios Funerarios y de Cementerio de León, San Andrés del Rabanedo y Villaquilambre, SERFUNLE, por el que se modifica el art. 5, apartados 1.f y 1.j de sus Estatutos, que se hizo público por Orden IYJ/1703/2008, de 15 de septiembre, de la Consejería de Interior y Justicia de la Junta de Castilla Y León (BOCYL nº 205 de 23 de octubre de 2008), cuya nulidad se declara, todo ello, sin hacer expresa condena en materia de costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia la MANCOMUNIDAD MUNICIPAL DE SERVICIOS FUNERARIOS Y DE CEMENTERIO, SERFUNLE interpuso recurso de apelación solicitando su anulación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se declare ajustado a Derecho el acto administrativo anulado, incluso aunque se acote la interpretación dentro el ámbito subjetivo que haya de darse al epígrafe "f".

TERCERO.- Admitido el recurso por el Juzgado y conferido el oportuno traslado, la mercantil FUNERARIAS LEONESAS, S.A., se opuso al mismo solicitando su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

CUARTO.- Transcurridos los plazos de los artículos 85.2 º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (en adelante, LJCA), se elevaron los autos y el expediente administrativo a la Sala.

QUINTO.- Por Diligencia de Ordenación de 18 de enero de 2016 se acordó la formación y registro del presente rollo de apelación, designándose ponente, y señalándose para votación y fallo el día 25 de febrero de 2016.

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley, aunque no los plazos en ella fijados habida cuenta el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia objeto de apelación estimó el recurso interpuesto por la mercantil FUNERARIAS LEONESAS, S.A., contra el Acuerdo de la MANCOMUNIDAD de Servicios Funerarios y de Cementerio de León, San Andrés del Rabanedo y Villaquilambre, SERFUNLE, por el que se modifica el art. 5, apartados 1.f y 1.j de sus Estatutos, que se hizo público por Orden IYJ/1703/2008, de 15 de septiembre, de la Consejería de Interior y Justicia de la Junta de Castilla Y León (BOCYL nº 205 de 23 de octubre de 2008), cuya nulidad declara, todo ello por entender, en esencia, que la MANCOMUNIDAD de Municipios creada por los Ayuntamientos de León, San Andrés del Rabanedo y Villaquilambre, para la prestación de los servicios Funerarios (en adelante SERFUNLE), es la titular mayoritaria de las acciones de la sociedad mixta SERFUNLE, S.A., constituida para actuar en el trafico jurídico y mercantil en el cumplimiento del objeto definido en los Estatutos de SERFUNLE, habiéndose por tanto constituido la sociedad previamente a la modificación de los Estatutos que aquí se analiza; que hasta la aprobación definitiva de la reforma de los Estatutos de SERFUNLE el art. 5 establecía: "1. Son fines de la MANCOMUNIDAD la prestación y gestión de los servicios funerarios y de cementerio que por parte de los tres Ayuntamientos mancomunados se presten a los habitantes de sus respectivos términos municipales y, en concreto: ...f) El traslado de restos y cadáveres dentro del límite del territorio de los municipios mancomunados, así como el traslado a otros municipios siempre que el óbito ocurra dentro del territorio de la MANCOMUNIDAD... j) La información sobre los servicios anteriores y sobre traslados fuera del término municipal, en el interior del país o al extranjero..."; que tras la citada reforma tales apartados quedan redactados así: "1. Son fines de la MANCOMUNIDAD la prestación y gestión de los servicios funerarios y de cementerio que por parte de los tres Ayuntamientos mancomunados se presten a los habitantes de sus respectivos términos municipales y, en concreto... f) El traslado de restos y cadáveres tanto dentro del territorio de los municipios mancomunados, como desde estos a otro municipio del país o del extranjero, y también el traslado de cadáveres o de restos cadavéricos desde cualquier municipio español o del exterior hacia cualquier municipio mancomunado... j) La información sobre los servicios prestados por la MANCOMUNIDAD"; que la reforma introducida se debe poner en conexión, como la propia propuesta de modificación reconoce, con las modificaciones liberalizadoras introducidas respecto del artículo 25 de la LRBRL (" 2. El Municipio ejercerá en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: j) Cementerios y servicios funerarios ", actualmente señala " k) Cementerios y actividades funerarias ") por el artículo 22 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio (" Se liberaliza la prestación de los servicios funerarios. Sin perjuicio de lo anterior, los Ayuntamientos podrán someter a autorización la prestación de dichos servicios... "), y por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, que profundiza en la liberación de la prestación de los Servicios Funerarios en el Capitulo III, del Título I, reformando el art. 22 del Real Decreto-Ley 7/1996 , estableciendo la liberalización del sector, especialmente en cuanto a la actividad asociada a sus funciones principales consistente en el traslado de cadáveres, que podrá realizar sin límites territoriales la mercantil habilitada por cualquier Ayuntamiento; que la reforma estatutaria, en cuanto que conlleva una extensión de la realización del servicio de traslado de cadáveres y restos cadavéricos, es decir, de un servicio liberalizado fuera de su ámbito territorial, sin hacer además referencia, a pesar de lo que se argumenta en distintos informes obrantes en el E.A., al elemento subjetivo de la vecindad o residencia, supone asumir una actividad que trasciende la competencia estricta del art. 25 trascrito, concurriendo en el tráfico mercantil con otras empresas; que ante esta situación, y teniendo presente, además, que se realiza la actividad mediante una sociedad de capital, SERFUNLE, S.A., debe resultar de aplicación lo que establece el art. 86 de la Ley 7/1985, de 2 de abril de Bases de Régimen Local y el art. 97 del R.D. Legislativo 781/1986, sobre la necesidad de motivar la conveniencia y oportunidad de la iniciativa pública para el ejercicio de actividades económicas en régimen de libre concurrencia; que, ciertamente, aquí lo que se debate no es la constitución de la Sociedad Mixta ni la aprobación originaria de los Estatutos de la MANCOMUNIDAD, que determina el objeto social de aquélla, sino la modificación de esos estatutos, pero esta modificación amplía de forma considerable la actividad prestacional de la MANCOMUNIDAD, y por ende de la Sociedad Mixta, que extiende el servicio más allá del territorio competencial de la MANCOMUNIDAD, lo que exige ese expediente y estudio previo de conveniencia y oportunidad, de estabilidad presupuestaria, así como el análisis del mercado, relativo a la oferta y a la demanda existente, a la rentabilidad y a los posibles efectos de la actividad local sobre la concurrencia empresarial (art. 86 de la LBRL); que, sin embargo, en el expediente administrativo no consta que haya existido realmente una actividad tendente a acreditar esos elementos esenciales, constando simplemente informes técnicos que, al margen de resumir la sucesión histórica de la MANCOMUNIDAD, se limitan a sostener la posibilidad de esa modificación y el procedimiento para ello, pero sin justificar la conveniencia, la necesidad, desde la perspectiva del interés general que debe fundamentar la actividad municipal, y por ello de la MANCOMUNIDAD de Municipios en relación con una necesidad real, previo estudio del mercado, y de la concurrencia competitiva empresarial, con análisis sobre viabilidad económica, y el equilibrio presupuestario, y esta ausencia genera la consecuencia de anulabilidad; que en cuanto al segundo de los motivos que invoca la recurrente -la competencia que se asume está fuera del ámbito territorial que determina las competencias de las Administraciones locales que conforman la Mancomunidad, introduciéndose en la actividad de un servicio que fue liberalizado dentro de un espacio territorialmente ajeno a su competencia-, es lo cierto que la MANCOMUNIDAD de Municipios constituye ex artículo 44 de la LBRL un instrumento asociativo, con naturaleza de entidad Local (art. 3 LBRL) que permite a diversos municipios la ejecución en común de obras y servicios concretos, que son de su competencia, estando delimitadas por su objeto, dentro de las competencias propias de los Ayuntamientos que las constituyen, y por su ámbito territorial, que lógicamente no puede exceder del de aquéllos, señalando el art. 12 de la LBRL que " 1. El término municipal es el territorio en que el Ayuntamiento ejerce sus competencias ", haciendo mención el art. 25 a que " 1. El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal ", preceptos de los que junto con el artículo 29 de la Ley 1/1998, de Régimen Local de Castilla y León , se concluye que la MANCOMUNIDAD tiene un ámbito territorial concreto, que no puede ser otro que el determinado por el de los Ayuntamientos que la componen, constituyéndose para el cumplimiento de obras y servicios propios de las competencias municipales, por lo que no puede predicarse la posibilidad de extender esas obras y servicios a ámbitos territoriales diferentes y propios de otros municipios o MANCOMUNIDADES, como puede acontecer con la redacción de la modificación del art. 5.1.f) de los Estatutos, lo que lleva a la estimación del recurso.

La MANCOMUNIDAD MUNICIPAL DE SERVICIOS FUNERARIOS Y DE CEMENTERIO, SERFUNLE, alega en apelación que la Administración siempre ha hecho referencia en los informes del expediente administrativo a las necesidades de los ciudadanos de los municipios mancomunados, referencia por otra parte innecesaria en la medida en que los estatutos siempre concretan y limitan los fines de los servicios que se presten a los habitantes de los respectivos términos municipales; que en todo caso la modificación impugnada no es sustancial, tal y como se defiende en todos los informes obrantes en el expediente, si bien era conveniente para tratar de quitar conflictividad a la actuación de la Mancomunidad y de la empresa Serfunle, S.A., en relación con otras empresas concurrentes en la prestación de los servicios funerarios, en el sentido de clarificar las competencias de la Mancomunidad en el traslado de cadáveres o de restos cadavéricos de sus habitantes desde cualquier municipio español o del exterior hacia cualquiera de los municipios mancomunados; que la presunta ampliación del servicio trascendiendo de la competencia estricta del artículo 25 de la LRBRL que aprecia la sentencia no es tal si se tiene en cuenta al elemento poblacional por más que no sea necesario citarlo en una interpretación sistemática del artículo 5 de los estatutos, y nunca sería cuantitativa o sustancial sino meramente cuantitativa -siempre referida a los habitantes de los municipios mancomunados- pues los estatutos ya contemplaban los traslados de dentro a fuera -de acuerdo con las limitaciones legales por entonces existentes, desaparecidas en el proceso liberalizador-, lo que supone que se dispone de los medios para ello, y ya se contemplaba el que se pudiera salir con los traslados de los términos geográficos de la Mancomunidad, pudiendo representar como mucho los traslados de fuera a dentro un 5% de los servicios totales de los fallecimientos en el territorio, todo ello en interpretación conforme con los fines, no cerrados, de la Mancomunidad según los Estatutos (servicios funerarios y de cementerio, siendo el transporte un servicio accesorio a los mismos, aunque atraviese distintos términos municipales), sin perjuicio de que la normativa favorecedora de la competencia tiene en cuenta el interés de los consumidores; y que lo esencial en servicios de prestación sucesiva o continuada es la existencia de un potente núcleo o nexo de vinculación entre el territorio y el servicio: de dentro a fuera, ya previsto y aceptado, el vínculo es que el traslado tenga su origen en el territorio de la Mancomunidad donde se produjo el deceso; y de fuera a dentro el nexo lo constituye el lugar del destino final de los restos en conexión con la vecindad del finado o sus parientes o personas responsables de los restos, nexo quizá más potente que aquél.

La mercantil FUNERARIAS LEONESAS, S.A., se opone a la apelación alegando, con carácter previo, que la empresa mixta no podrá prestar otros servicios que los contemplados en el Pliego aludido y que sirvió para el concurso y ello por la razón elemental que eso es lo que ha sido objeto de concurso y por lo que ha pagado el precio la adjudicataria, de manera que modificar los estatutos para que la empresa pueda prestar otros servicios es desvirtuar el concurso y favorecer a la empresa adjudicataria con otros servicios por los que no ha ofertado ni pagado precio alguno, para lo cual sería necesario expediente previo y rescisión del concurso para la selección de socio accionista con convocatoria de nuevo concurso, todo ello previo expediente de conveniencia y utilidad del ejercicio de tal actividad empresarial para la Mancomunidad; que la conflictividad que se alude de contrario es la generada por el comportamiento de la propia Mancomunidad que no respeta ni la ley ni sus propios estatutos y se extralimita en los servicios que presta; que la modificación trata de dar cobertura a unos traslados que se venían efectuando con habitualidad, justificándose por la posible pérdida de unos 1.500 servicios -pérdida que podría suponer unos 4.000.000 €, que la propia Mancomunidad considera insostenible-, siendo por tanto no una mera clarificación sino una modificación sustancial de los estatutos para prestar servicios que no resultan posibles con los vigentes y que fueron los que sirvieron de base para el concurso de selección de socio; que lo que persigue la Mancomunidad no es cubrir las necesidades de los vecinos sino competir con las restantes empresas del sector; que en su redacción anterior, y de acuerdo con la normativa vigente, no era posible legalmente que los estatutos contemplaran como servicio de su competencia salir fuera de su ámbito territorial para la recogida y traslado de cadáveres, de ahí que la sentencia entienda con acierto que dichos traslados de fuera adentro del territorio mancomunado suponen sobrepasar las competencias de los estatutos e introducirse manifiestamente en una concurrencia en el tráfico mercantil con otras empresas, lo que no es baladí ya que la Mancomunidad se creó para dar solución a los fallecimientos acaecidos en sus términos municipales y, en definitiva, prestar un servicio dentro de los mismos ya que ésta era la obligación que para todos los Ayuntamientos se estableció en el artículo 25.j) de la LBRL, no siendo el espíritu de la Mancomunidad competir en un mercado de libre concurrencia sino prestar un servicio público; que con la modificación recurrida se pretende gestionar los servicios funerarios -duplicándose- de personas que fallezcan fuera de estos términos municipales, lo que indudablemente constituye una variación de los fines específicos por los que se creó la Mancomunidad, dejándose de prestar un servicio público para concurrir en un mercado de libre competencia procurando el mayor lucro posible para la Mancomunidad y, hoy día, para la sociedad mixta nacida del concurso; que dado que cuando se creó la Mancomunidad el servicio era de prestación obligatoria y no se competía en un sector liberalizado, ningún expediente de conveniencia y oportunidad era preciso y por tal razón nunca se siguió, mientras que con la modificación que ahora se impugna se entra de lleno en un sector liberalizado y para concurrir en una actividad económica en competencia con el resto de empresas privadas, insistiendo por tanto en que, con alteración del espíritu que en su día movió a la Mancomunidad, se pretende así ejercer la iniciativa pública para el ejercicio de actividades económicas sin haber seguido el expediente exigido en el artículo 86 de la LBRL; y que si acaece un fallecimiento fuera del territorio de la Mancomunidad no es de su competencia, y si los interesados quieren trasladar el cadáver a estos términos municipales mancomunados sería cuando aquí llegue cuando pueda ejercer la Mancomunidad sus competencias y no antes, de suerte que excederse del ámbito territorial es ir más allá de los fines propios de la Mancomunidad, insistiendo en que si quiere modificar la forma y modo de prestar estos servicios puede hacerlo pero con figura jurídica distinta o previo expediente de conveniencia y oportunidad, incidiendo en la misma causa de nulidad la modificación del apartado j) en cuanto suprime lo advertido anteriormente sobre los traslados.

SEGUNDO.-Consideraciones previas sobre los " servicios funerarios " (mortuorios), hoy " actividades funerarias ": competencia y prestación. 

Con carácter previo es preciso tomar en consideración el tratamiento que de los servicios funerarios ha venido realizando la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de Bases de Régimen Local, cuyo artículo 25.2 -en su redacción original y vigente al tiempo de publicarse en octubre de 2008 la modificación estatutaria litigiosa- disponía que " El Municipio ejercerá, en todo caso, competencias en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas en las siguientes materias:... j) Cementerios y servicios funerarios ", habiendo sido sustituida la expresión " servicios funerarios " tras la nueva redacción del apartado k) dada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, por la de " Cementerios y actividades funerarias ", figurando además el servicio de " cementerio " entre los servicios públicos que el artículo 26.1 a) ya desde su redacción original de 1985 y sin variación alguna, considera exigible prestar en todo caso en todos los municipios.

Por otro lado, el artículo 86.3 de la LRBRL en su redacción original señalaba que " se declara la reserva en favor de las Entidades locales de las siguientes actividades o servicios esenciales:... servicios mortuorios ". Esa competencia reguladora y prestación excluyente del servicio formaban parte pues del elenco reconocido a las Corporaciones Locales en los términos programáticos contenidos en el art. 2.1 de la Ley, que dispuso que " para la efectividad de la autonomía garantizada constitucionalmente a las Entidades locales, la legislación del Estado y la de las Comunidades Autónomas, reguladora de los distintos sectores de acción pública, según la distribución constitucional de competencias, deberá asegurar a los Municipios, las Provincias y las islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses, atribuyéndoles las competencias que proceda en atención a las características de la actividad pública de que se trate y a la capacidad de gestión de la Entidad local, de conformidad con los principios de descentralización y de máxima proximidad de la gestión administrativa a los ciudadanos ", utilizando para ello, y entre otras, según el art. 4.1. de la Ley, la potestad reglamentaria.

Sin embargo, esta situación en cuanto a la prestación de servicio -no respecto de la competencia- se vio alterada por la promulgación del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de carácter Fiscal y de Fomento y Liberalización de la Actividad Económica, que para cumplir ese fin de liberalización de la actividad económica, según su Exposición de Motivos, se propuso liberalizar la prestación de los servicios funerarios y suprimir la consideración de los servicios mortuorios como servicios esenciales reservados a las Entidades Locales. Como consecuencia de ello su art. 22 expresó " se liberaliza la prestación de los servicios funerarios. Sin perjuicio de lo anterior, los Ayuntamientos podrán someter a autorización la prestación de dichos servicios. La autorización tendrá carácter reglado, debiéndose precisar normativamente los requisitos objetivos necesarios para obtenerla y se concederá a todo solicitante que reúna los requisitos exigidos y acredite disponer de los medios materiales necesarios para efectuar el transporte de cadáveres ", lo que a su vez conllevó que de entre los servicios esenciales reservados a las Entidades Locales del artículo 86.3 de la LRBRL se suprimiese la mención " servicios mortuorios ", supresión conservada tras la redacción dada a dicho precepto, ahora apartado 2, por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre.

En consecuencia, tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, la prestación de los servicios funerarios (mortuorios) quedó liberalizada y ello sin perjuicio de que los Ayuntamientos -que conservan la competencia- pudieran someter a autorización la prestación de dichos servicios, liberalización que, ello no obstante, no impide en modo alguno la iniciativa pública en esa actividad económica conforme al art. 128.2 de la Constitución por parte de las Entidades Locales, que a partir de dicho Decreto-Ley habrán de realizarla en su caso y si fuese procedente, en régimen de concurrencia libre, determinando en tal caso el pleno del Ayuntamiento la forma concreta de gestión del servicio; en este sentido dispone el artículo 86 de la LRBRL -en su redacción anterior a la Ley 27/2013 y vigente al tiempo de publicarse la modificación estatutaria impugnada- que " 1. Las Entidades locales, mediante expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida, podrán ejercer la iniciativa pública para el ejercicio de actividades económicas conforme al artículo 128.2 de la Constitución  . 2. Cuando el ejercicio de la actividad se haga en régimen de libre concurrencia, la aprobación definitiva corresponderá al Pleno de la Corporación, que determinará la forma concreta de gestión del servicio ", precepto que hemos de poner en relación con el artículo 97 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, en cuya virtud " 1. Para el ejercicio de actividades económicas por las Entidades locales se requiere:

a) Acuerdo inicial de la Corporación, previa designación de una Comisión de estudio compuesta por miembros de la misma y por personal técnico.

b) Redacción por dicha Comisión de una memoria relativa a los aspectos social, jurídico, técnico y financiero de la actividad económica de que se trate, en la que deberá determinarse la forma de gestión, entre las previstas por la Ley, y los casos en que debe cesar la prestación de la actividad. Asimismo, deberá acompañarse un proyecto de precios del servicio, para cuya fijación se tendrá en cuenta que es lícita la obtención de beneficios aplicable a las necesidades generales de la Entidad local como ingreso de su Presupuesto, sin perjuicio de la constitución de fondos de reserva y amortizaciones.

c) Exposición pública de la memoria después de ser tomada en consideración por la Corporación, y por plazo no inferior a treinta días naturales, durante los cuales podrán formular observaciones los particulares y Entidades, y

d) Aprobación del proyecto por el Pleno de la Entidad local ".

Desde la perspectiva autonómica el artículo 22 del Decreto 16/2005, de 10 de febrero , por el que se regula la policía sanitaria mortuoria en la Comunidad de Castilla y León, señala que " 1.- Los servicios funerarios tendrán la consideración de servicios básicos para la comunidad y podrán ser prestados por las Administraciones Públicas, por empresas públicas, mixtas o privadas, y en régimen de concurrencia competitiva. 2.- Corresponde a los Ayuntamientos la regulación de los servicios funerarios en su municipio ", estableciendo el artículo 85.1 de la LBRL que " Son servicios públicos locales los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias ", siendo, como hemos visto, el de cementerios y servicios funerarios una de sus competencias ex artículo 25.2 j) -hoy "actividades funerarias" del apartado k)-, servicios públicos de competencia local que según el artículo 85.2 podrán gestionarse mediante alguna de las formas que se describen, entre las que se encuentra la gestión indirecta mediante la fórmula de sociedad de economía mixta, como es la seguida en el caso que nos ocupa por la Mancomunidad demandada a través de la mercantil Serfunle, S.A., en la que la Mancomunidad ostenta el 51% del capital social y el 49% restante por otra mercantil (Grupo Mémora) tras concurso convocado para la selección de un socio accionista " a fin de constituir una empresa mixta, encargada de la gestión de los servicios funerarios que son actualmente competencia de la Mancomunidad. "

De lo hasta aquí expuesto cabe concluir con carácter general lo siguiente:

a) Los servicios/actividades funerarias tienen la consideración de servicios básicos para la comunidad.

b) Corresponde a los Ayuntamientos la competencia para regular/autorizar en su municipio tales servicios.

c) Sin perjuicio de dicha competencia municipal los servicios/actividades funerarias pueden prestarse por las Administraciones Públicas, por empresas públicas, mixtas o privadas, y en régimen de concurrencia competitiva; cuando se presten por las entidades locales en el ámbito de sus competencias tienen la consideración de servicio público local. Y

d) Así pues, nos encontramos en el presente caso ante un servicio público de titularidad local toda vez que los servicios funerarios litigiosos son prestados por la propia Mancomunidad Municipal SEFUNLE, constituida precisamente para la prestación y gestión de los servicios funerarios y de cementerio por parte de los tres Ayuntamientos mancomunados de León, San Andrés del Rabanedo y Villaquilambre, por más que ya no puedan calificarse como servicios públicos esenciales reservados al monopolio local aunque sí como servicios básicos para la comunidad, los cuales desde el año 2003/04 se llevan a cabo por decisión soberana del Pleno de la Mancomunidad a través de una de las formas previstas para su gestión indirecta en la legislación administrativa de contratos del sector público, la sociedad de economía mixta con mayoría de capital público SERFUNLE, S.A.

TERCERO.-Sobre la ausencia de justificación de la conveniencia y oportunidad de la modificación estatutaria; y sobre la indebida extensión territorial del servicio de traslado de cadáveres. No concurrencia. Estimación de la apelación. Modificación conforme con el ordenamiento jurídico.

La sentencia de instancia acoge los dos motivos de impugnación hechos valer en la demanda si bien, en realidad, ambos motivos se complementan ya que para apreciar la relevancia anulatoria de la ausencia del informe previo sobre la conveniencia y oportunidad de la modificación estatutaria -primer motivo- la sentencia se basa, precisamente, en que la modificación amplía considerablemente la actividad prestacional de la Mancomunidad en un ámbito que no constituye el núcleo del servicio público obligatorio y, además, más allá del ámbito territorial de la Mancomunidad -segundo motivo-.

Sin embargo, no concurre a juicio de la Sala ninguno de los reproches de legalidad determinantes de la estimación de la demanda, y es que sobre la base no discutida de que la modificación estatutaria se limita a incluir de modo expreso entre los fines de la Mancomunidad los traslados de cadáveres o restos cadavéricos desde fuera del territorio de la Mancomunidad hacia cualquier municipio mancomunado, debemos significar lo siguiente:

a) No nos encontramos, desde luego, ante un supuesto de inicio de ejercicio por la entidad local de una actividad económica al que le sea sin más aplicable las previsiones contenidas en los artículos 86 de la LRBRL y 97 del Texto Refundido, pues, como ya hemos dicho, los servicios funerarios y de cementerio se vienen prestando desde 1990 por la Mancomunidad en régimen de monopolio, primero, y en régimen de libre concurrencia mediante sociedad mixta, después.

Por otro lado, y con cita del artículo 86 de la LRBRL , la sentencia reprocha la ausencia durante la elaboración de la modificación estatutaria de actividad administrativa tendente a acreditar una serie de elementos que considera esenciales tales desde la perspectiva del interés general en relación con una necesidad real, previo análisis del mercado en cuanto a la oferta y demanda existente, y de los efectos de dicha actividad local sobre la concurrencia competitiva empresarial, así como el análisis sobre la rentabilidad y viabilidad económica y el equilibrio y estabilidad presupuestaria, elementos que, en efecto, se contienen en el mencionado artículo 86 de la LRBRL pero en su redacción dada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, en vigor a partir del 31 de diciembre de 2013, muy posterior, por tanto, a la época en que se elaboró y aprobó la modificación estatutaria cuestionada, encontrándose en vigor la redacción del artículo 86 en cuya virtud " 1. Las Entidades locales, mediante expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida, podrán ejercer la iniciativa pública para el ejercicio de actividades económicas conforme al   artículo 128.2 de la Constitución  . 2. Cuando el ejercicio de la actividad se haga en régimen de libre concurrencia, la aprobación definitiva corresponderá al Pleno de la Corporación, que determinará la forma concreta de gestión del servicio ".

Debemos insistir en que la actividad económica enjuiciada ya se venía ejercitando por la Mancomunidad con anterioridad a la modificación estatutaria, estando determinada la forma concreta de gestión del servicio mediante empresa de economía mixta y los precios del servicio; la modificación cuestionada nada tiene que ver con la mercantilización del servicio, ya gestionado por una sociedad anónima, sin que, por otro lado, la idea del beneficio -aquí, evitar la pérdida de unos 1.500 servicios- secuente a la gestión indirecta elegida sea incompatible con el hecho de que se trate de un servicio público local; precisamente el artículo 97.1 b) del TRLRL señala que en la fijación de los precios del servicio " se tendrá en cuenta que es lícita la obtención de beneficios aplicable a las necesidades generales de la Entidad local como ingreso de su Presupuesto, sin perjuicio de la constitución  de fondos de reserva y amortizaciones ".

b) Por otro lado, y sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre el alcance material de la modificación impugnada y sobre la justificación dada en el expediente, tampoco podemos considerar que nos encontremos ante una modificación sustancial de los Estatutos de la Mancomunidad a la que le sea exigible un estudio previo sobre su oportunidad y conveniencia en los términos tan claudicantes como los que la sentencia de instancia aprecia; según el artículo 31 de los Estatutos el régimen de modificación se realizará " de conformidad con lo establecido en los   artículos 37  y 38 de la Ley 1/1998, de 4 de junio, de Régimen Local de Castilla y León  ", considerando el artículo 38.4 de esta Ley que " A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, tendrán carácter sustancial las modificaciones de los Estatutos que afecten a la representatividad que los Ayuntamientos tengan en los órganos de gobierno de la mancomunidad, a los criterios para las aportaciones financieras y aquellas otras que los propios Estatutos determinen ", extremos estos a los que no afecta la modificación.

Es claro, pues, que no nos encontramos ante una modificación sustancial desde un punto de vista estrictamente normativo, pero tampoco desde la perspectiva del pliego de prescripciones técnicas particulares que rigieron la convocatoria para la selección de accionista en orden a constituir la empresa mixta -cuestión sobre la que la mercantil demandante FUNERARIAS LEONESAS, S.A., incide señaladamente en apelación-, pliego en el que se decía que " 1. Los servicios a gestionar por la Empresa Mixta que se constituya entre la Mancomunidad SERFUNLE y el adjudicatario del presente procedimiento de selección, serán los contemplados en el artículo 2º de los Estatutos de la Sociedad, así como aquellos otros que legalmente se le atribuyan de entre los descritos en el artículo 5º de los Estatutos de la Mancomunidad aprobados por Orden de 26 de octubre de 2001, de la Consejería de Presidencia y Administración Territorial de la Junta de Castilla y León (Boletín Oficial de Castilla y León número 222, de fecha 15 de noviembre de 2001), así como, en su caso, sus posibles modificaciones "; así pues, el pliego ya contemplaba las posibles modificaciones de los estatutos, y por tanto, de los servicios a gestionar por la empresa mixta, servicios que, además, "... se prestarán preferentemente en el ámbito territorial de la Mancomunidad " (Segunda. 2), preferencia territorial, que no exclusividad, congruente con el hecho de que el artículo 5º de los Estatutos ya desde su redacción originaria contemplaba entre sus fines el traslado de restos y cadáveres " a otros municipios siempre que el óbito ocurra dentro del territorio de la Mancomunidad... "

En fin, la prescripción Cuarta prevé que " 3. En todo caso, la Mancomunidad SERFUNLE, como titular de los servicios, se reserva la facultad de realizar las ampliaciones, reducciones y/o modificaciones de los mismos que estime necesarias para su mejor funcionamiento ", añadiendo el apartado 4 que " Cualquier modificación sustancial de los servicios, ya sea a propuesta de la Empresa Mixta, ya sea a propuesta de la Mancomunidad SERFUNLE, exigirá la realización del correspondiente estudio económico-financiero en el que se refleje la incidencia de la misma en la Cuenta de Resultados de la Sociedad, con carácter previo a su aprobación por la Mancomunidad. Dicho estudio será realizado por la Empresa Mixta y formará parte del expediente mediante el que se tramite tal modificación "; el hecho de que de mutua conformidad no se haya realizado el citado estudio económico financiero pone de relieve que ni la Mancomunidad ni la Empresa Mixta han considerado que se trate aquí de una modificación sustancial de los servicios, lo que, desde luego, esta Sala comparte, como luego veremos.

c) En cualquier caso, queda suficientemente justificada en el expediente la oportunidad y conveniencia de la modificación estatutaria pues no discutiéndose que con anterioridad a ésta la Mancomunidad -a través de la sociedad mixta- ya venía llevando a cabo materialmente traslados de cadáveres y restos cadavéricos desde otros municipios a cualquiera de los municipios mancomunados a solicitud de los familiares de ciudadanos de los municipios mancomunados que fallecían fuera de los términos municipales de León, San Andrés del Rabanedo o Villaquilambre, circunstancia reconocida expresamente en la Propuesta de modificación presentada por el Presidente de la Mancomunidad en fecha 20 de junio de 2006, cabe destacar:

1.- De un lado y en cuanto a la oportunidad, la Propuesta de modificación se fundaba en la en ese momento reciente reforma legal del artículo 22 del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio , imprimida por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad, cuya Exposición de Motivos señala que " En el capítulo tercero se profundiza en la liberalización de los servicios funerarios, dotando de habilitación para operar en todo el territorio nacional a las empresas que cuenten con autorización de cualquier Ayuntamiento, lo que facilitará la competencia entre prestadores, incentivando un aumento de su productividad ".

Es evidente que la reforma del artículo 22 del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio , profundizó en dicho proceso de liberalización pues aunque inicialmente liberalizó la prestación de los servicios funerarios, sin embargo, la autorización reglada a la que los Ayuntamientos podían someter su prestación quedaba aún en esa época sometida en cuanto a su alcance a las limitaciones -empresa con sede en el origen del servicio- del artículo 139.3 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre , por el que se aprobó el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, cuya redacción original señalaba que las autorizaciones de transporte privado para la realización de transporte funerario otorgadas por el Estado o, en su caso, por la correspondiente Comunidad Autónoma, previa propuesta o informe vinculante realizados por el respectivo Ayuntamiento " habilitarán para realizar cualquier transporte, independientemente del recorrido del mismo, hasta el lugar en que se realice el enterramiento o se conduzca el cadáver, si bien el servicio deberá tener su origen en el municipio en que la Empresa de pompas fúnebres tenga su sede, a no ser que se trate de municipios en los que no existan Empresas de pompas fúnebres o de supuestos de catástrofes o siniestros extraordinarios, en cuyo caso no existirá dicha limitación ".

Es cierto que el artículo 139.3 del Reglamento de Transportes Terrestres fue modificado por el Real Decreto 927/1998, de 14 de mayo, precisamente con el fin de dar cumplimiento a la liberalización establecida en la materia por el Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, en cuya virtud y a partir del 27 de mayo de 1998 las autorizaciones de transporte privado para la realización de transporte funerario -del Estado, o en su caso, de la Comunidad Autónoma, previa propuesta o informe vinculante realizados por el Ayuntamiento en que hayan de domiciliarse las autorizaciones- " habilitarán para realizar cualquier transporte funerario, independientemente del recorrido del mismo, hasta el lugar en que se realice el enterramiento o se conduzca el cadáver ", pero, como decimos, no fue hasta la reforma del artículo 22 del Real Decreto-Ley 7/1996 operada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, en vigor desde el 20 de noviembre de 2005, cuando respecto de la actividad de traslado de cadáveres se extendió a todo el territorio nacional la vigencia territorial de las autorizaciones municipales otorgadas para la prestación de servicios funerarios al señalar que " Los prestadores de servicios funerarios que obtengan de cualquier Ayuntamiento la autorización a que hace referencia el párrafo anterior, conforme a los criterios en él expresados, podrán realizar en todo el territorio español la actividad asociada a sus funciones principales consistente en el traslado de cadáveres, cumpliendo en cada caso los requisitos establecidos en las normas de policía sanitaria mortuoria aplicables ".

Se suprime pues definitivamente cualquier posible limitación territorial de las autorizaciones municipales vinculadas al origen del servicio, de suerte que la autorización de cualquier Ayuntamiento permite realizar en todo el territorio español la actividad consistente en el traslado de cadáveres, finalidad genuina de la modificación estatutaria aquí impugnada, sin perjuicio de lo que luego se dirá. Y

2.- De otro, y respecto a la conveniencia de la modificación estatutaria, ya hemos dicho que con anterioridad la Mancomunidad municipal venía llevando a cabo traslados de cadáveres y restos cadavéricos desde otros municipios a cualquiera de los municipios mancomunados, siendo igualmente indiscutible que dicho comportamiento ha dado lugar a cierta litigiosidad y consiguientes resoluciones judiciales culminadas en cuanto a esta cuestión por la STS de 24 de julio de 2012 dictada en el recurso de casación 1404/2009 , siendo recurrente la empresa mixta SERFUNLE, S.A., y recurrida la aquí actora, hoy parte apelada, mercantil FUNERARIAS LEONESAS, S.A.

La STS refiere que « En la demanda se ejercitaban varias acciones de competencia desleal fundadas en que la demandada había remitido cartas a distintas entidades ubicadas en León y otros municipios, relacionados con la contratación de servicios funerarios, en las que indicaba que la recogida de cadáveres por parte de SERFUNLE S.A. fuera del ámbito territorial de la Mancomunidad era un acto ilegal », y que « la sentencia de apelación estima parcialmente el recurso de FUNERARIAS LEONESAS S.A. En primer lugar, declara probado que SERFUNLE S.A. ha realizado servicios funerarios fuera de su ámbito territorial de actuación que, según sus estatutos, debía ceñirse a los fallecidos dentro del territorio de la Mancomunidad, de tal forma que si bien podía trasladar un cadáver a otros territorios siempre que el fallecimiento hubiera ocurrido dentro de la Mancomunidad, quedaban excluidos los fallecimientos acontecidos fuera de la Mancomunidad. Para la Audiencia se ha producido una infracción de los dispuesto en los arts. 5  y 15.1 de la Ley de Competencia Desleal  , aunque no especifica cuál sería la norma legal infringida ni la ventaja competitiva alcanzada mediante al infracción legal ».

Pues bien, la STS que venimos citando estima el recurso interpuesto por la empresa mixta, en lo que ahora interesa y aparte de considerar que su comportamiento no infringe norma reguladora del mercado ni es contraria a las exigencias de la buena fe, por entender que « Para que una conducta pueda considerarse acto de competencia desleal al amparo del art. 15.1 LCD  , en primer lugar, es necesario que se haya infringido una norma jurídica que, si bien no necesariamente debe gozar de rango legal, sí que debe reunir los caracteres de imperatividad, generalidad y coercibilidad. Además, no basta con la infracción de la norma, sino que es preciso que esta infracción normativa haya reportado al infractor una ventaja competitiva relevante.

La sentencia recurrida no identifica con claridad cuál es la norma jurídica infringida, pero del tenor de su argumentación se desprende que sería el art. 5.1.f) de los Estatutos de la Mancomunidad, según el cual "son fines de la mancomunidad la prestación y gestión de los servicios funerarios y de cementerio que por parte de los tres ayuntamientos mancomunados se presten a los habitantes de sus respectivos términos municipales y, en concreto , (...) f) el traslado de restos de cadáveres dentro del límite del territorio de los municipios mancomunados, así como los traslados a otros municipios siempre que el óbito ocurra dentro del territorio de la Mancomunidad". La sentencia recurrida entiende que la sociedad SERFUNLE S.A., participada por la Mancomunidad, habría infringido esta norma, al realizar servicios funerarios fuera de su ámbito territorial de actuación pues, si bien podía trasladar un cadáver a otros territorios siempre que el fallecimiento hubiera ocurrido dentro de la Mancomunidad, quedaban excluidos los traslados desde fuera de la Mancomunidad, que es lo que habría realizado SERFUNLE S.A.

La norma supuestamente infringida es organizativa, de carácter interno, que afecta únicamente a la propia Mancomunidad y, en su caso, a quienes forman parte de ella, pero carece de eficacia frente a terceros, razón por la cual no es apta para que mediante su infracción pueda obtenerse una ventaja competitiva significativa frente a los competidores. Se trata de una norma previa, que no afecta a la prestación de los servicios funerarios, liberalizados por el RDL 7/1996, de 7 de junio. De hecho ni la demanda, ni la sentencia recurrida, explican en qué había consistido la ventaja competitiva significativa que SERFUNLE S.A. habría obtenido mediante la infracción del art. 5  de los Estatutos de la Mancomunidad ».

Al margen pues de que la jurisdicción civil ha considerado que el comportamiento de la Mancomunidad municipal denunciado por la también aquí recurrente mercantil FUNERARIAS LEONESAS, S.A., no es constitutivo de competencia desleal, ni infractor de norma reguladora del mercado, ni contrario a las exigencias de la buena fe, el hecho de que la modificación estatutaria impugnada trate de dar cobertura a unos traslados que se venían efectuando con habitualidad no puede erigirse en una motivación antijurídica o espuria -como parece entender la hoy apelada- sino congruente con el propósito confesado, de ahí su fundada conveniencia, de poner fin en lo posible a una litigiosidad ya manifestada. Y

d) Por lo que se refiere finalmente a la supuesta extralimitación territorial de las competencias de la Mancomunidad derivadas de la modificación impugnada cabe señalar, sin embargo, lo siguiente:

1.- Es el propio artículo 22 del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio , en su redacción dada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, con el propósito de profundizar en la liberalización de los servicios funerarios y para la concretísima actividad consistente en el traslado de cadáveres, el que instauró una suerte de eficacia extraterritorial de las autorizaciones municipales regladas a las que los Ayuntamientos pueden someter su prestación, en cuya virtud la obtenida de cualquier Ayuntamiento habilita a las empresas respectivas para realizar dicha actividad " en todo el territorio nacional" , lo que, por otro lado, parece lógico habida cuenta la naturaleza de la actividad genuinamente de transporte analizada, con un punto de origen y destino final, lo que a su vez conlleva o puede conllevar el que se tengan que atravesar diversos términos municipales.

2.- No parece exista diferencia material relevante de medios y personal empleados entre el servicio de traslado de cadáveres o restos cadavéricos desde el territorio de la Mancomunidad a otros municipios -servicio incluido entre los fines de los Estatutos en la redacción anterior del artículo 5º.1 f) de acuerdo con las limitaciones del Reglamento de Transportes Terrestres por entonces en vigor-, y dicho servicio de traslado, que se amplía por mor de la modificación cuestionada, desde cualquier municipio español o del exterior hacia cualquiera de los municipios mancomunados. Y

3.- A juicio de la Sala, en supuestos como el que nos ocupa en los que el servicio de traslado no se presta por una empresa privada sino por una empresa de economía mixta en el marco de la gestión indirecta de un servicio público de titularidad local, lo decisivo es el inexcusable punto de conexión que ha de existir entre los fines de la Mancomunidad/servicios de la empresa mixta, y el ámbito territorial de competencias de la entidad local, punto de conexión aquí concurrente ya que conforme a la modificación estatutaria propuesta y aprobada el traslado ha de tener necesariamente origen o destino final en el territorio de la Mancomunidad, siendo intrascendente, dada la singularidad del servicio en cuestión, la condición de vecino o no del fallecido o familiares; como decimos, tanto el hecho de que el óbito se haya producido en el territorio de la Mancomunidad como la circunstancia de que, por cualquier motivo, la inhumación se vaya a realizar en cementerios de los municipios de la Mancomunidad, es suficiente para considerar concurre ese necesaria vinculación entre la competencia territorial y los fines de la Mancomunidad, ninguno de los cuales se ve alterado en su espíritu por la modificación impugnada, la cual es conforme con el ordenamiento jurídico, lo que nos lleva, con estimación de la apelación, a la desestimación íntegra de la demanda.

CUARTO.-Costas procesales de la apelación.

De acuerdo con el criterio objetivo del vencimiento que se establece en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas de ninguna de las instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la MANCOMUNIDAD MUNICIPAL DE SERVICIOS FUNERARIOS Y DE CEMENTERIO, SERFUNLE, contra la Sentencia de 30 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de León , que se revoca y, en su lugar, se desestima íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil FUNERARIAS LEONESAS, S.A., contra el Acuerdo de la MANCOMUNIDAD de Servicios Funerarios y de Cementerio de León, San Andrés de Rabanedo y Villaquilambre, SERFUNLE, por el cual se modifica el art. 5, apartados 1.f y 1.j de sus Estatutos, que se hizo público por Orden IYJ/1703/2008, de 15 de septiembre, de la Consejería de Interior y Justicia de la Junta de Castilla Y León (BOCYL nº 205 de 23 de octubre de 2008), por su conformidad con el ordenamiento jurídico, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales de ninguna de las instancias.

Devuélvanse los autos originales y el expediente al órgano judicial de procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, y dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.